[56] Jan-Werner Müller, Constitutional Patriotism, P.24,41.[57] Habermas: Historical Consciousness and Post-Traditional Identity: The Federal Republic`s Orientation to the West, p.257.[58] Habermas: Historical Consciousness and Post-Traditional Identity: The Federal Republic`s Orientation to the West,pp.261-262.[59] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship, p.117-118.[60] Habermas: Historical Consciousness and Post-Traditional Identity: The Federal Republic`s Orientation to the West, p.262[61] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship, p.118.[62] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship,p.118-119.[63] Ciaran Cronin, Democracy and Collective Identity: In Defence of Constitutional Patriotism, in European Journal of Philosophy, 11:1, p.1,pp.19-21.[64] Jan-Werner Müller, Constitutional Patriotism, P.34.[65] 哈贝马斯：《公民身份与民族认同》，载《在事实与规范之间》，672页。

从职业能力来看，白皮书之所以能够引起相关方面的重视，与其自身对于中国依法行政状况的判断、法律分析及政策建议的合理性显然是分不开的。右派诅咒，主要原因为中国法治难以形成对政治过程的规范约束，难以取得美国式的政治成就。

这样的制度跟进实际上就将面向行政的司法监督和立法监督结合起来了，有利于充分释放白皮书的法治乃至于宪政价值，并提供可持续的体制内动力，构建体制内权力评价与合作机制。中国宪法尽管是形式上的成文宪法，但由于党的领导的制度影响，《党章》以及大量的宪法惯例不仅成为成文宪法的重要补充，甚至成为限定成文宪法效力的主要因素，成为根本法之根本法 [24]。下面对这两种人民司法重构过程中的典型现象进行更加细致的分析，以深入解释中国法治的现状与内在运行逻辑。在这一司法模式下，专业的司法过程被改造为向政治和社会充分开放的、复杂化的法律运用过程，显示了中国司法重建过程在传统司法文化、现代革命司法观以及西方形式主义司法传统之间的某种沟通与整合的艰难努力。但改革三十年来，司法重建的方向是常态司法，人民司法的常态人民性得到了重要的制度发展。

陈燕萍精神就是对这样一种常态司法经验不足的司法状况的正面回应。自由主义者高全喜教授受陈端洪的激发，尽管仍然从自由主义立场出发，但部分修正了自己的主张，如用政治宪政主义之手，摘取司法宪政主义之果。但是由于现行宪法体制奉行党的领导和人大至上的根本原则，法院缺乏宪法司法化的政治权威和法律依据，更重要的是司法的地方化导致司法系统在解决地方社会纠纷上无所作为。

青年学者杜蘅（网名）在其个人博客上贴出它没有国家的评论文章。第四，行政诉讼受案范围狭窄，仅仅针对行政执法问题提出司法建议，法律论证和政策建议的空间有限。（４）好经验的边界意识 陈燕萍经验确实是中国司法在当下重建过程中的具有典型性和饱满性的代表。英国宪法学界的讨论兴趣在两方面：一是为英国宪政模式定性，是否就是普通法宪政主义。

这些重要的法制事件，貌似孤立，却包含着中国法治演进的系统化逻辑：法治国家目标的确立意味着国家权力进入法治建构时代，也预示着党和人大将长期担负起指导和监督法治建设的重任。2009年初，最高院下发全国性通知，并将浙江省高院的白皮书转发各地以供参考。

二是政治宪政主义需要程序上的正式化，并与普通法律程序之间做好规范性对接，如信访程序、政治问责程序、法规备案审查程序、党与国家决策过程的公众参与程序等等。陈燕萍是扎根基层14年的基层法庭法官，通过其真心贴近群众、深入调查研究、注重释法析理、真情化解纠纷的具体司法实践，以3100多件案件无一错案且群众普遍满意的司法业绩，成为新时期人民司法的典型代表。2004年4月，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》。三是高全喜教授在文章中对自由主义的普通法宪政主义进行了重要的反思，认为仅仅依靠普通法司法理性是无法构建现代共和国的，而且也无法培养出现代公民——既无法立国，也无法新民，这种批评实际上已经带有共和主义理论色彩。

（二） 中国法治的工具性 中国法治的工具性非常明显：为经济建设保驾护航，同时继承其不断弱化但仍然存在的专政职能（从反革命罪到危害国家安全罪，以及对付群体性事件的刑法与行政法手段）。不过，中国司法在实践过程中逐步发展起来的案例指导制度以及司法解释制度 [15]，或可弥补法律实证主义的不足。但是，如果不精通法律专业技艺，不对调解事项进行专业的合法性控制，就有可能使调解成为法官新的寻租过程和腐败诱因，违法调解就难以消除。而陈燕萍经验就是这一艰难努力的阶段性成果，是中国司法在继承与创新、批判与吸收过程中的积极探索，值得肯定。

值得指出的是，美国宪法学兴起的政治宪政主义在本质上不同于施米特关于制宪权的政治宪政主义，尽管出现过诸如内战之类的巨大政治分裂与重组，但一切变革基本遵循既定的宪法程序，没有发生制宪行为，故相应的宪法变革仍然属于宪法实施的总体范畴，可归属于日常政治的宪法进步。面对日益加剧的群体性事件压力以及司法能力低下和司法腐败的状况，政治系统逐步调整司法职业化的改革思路，重新提出对于人民司法的伦理性与制度性要求，这就是三个至上的司法观以及和谐司法的所谓司法新政的基本理论和制度背景。

•强化调解的合法性控制和法官的调解责任：陈燕萍经验的一个主要方面是调解的灵活运用。只是在新的政治系统里，天道演变为马克思主义伦理和中国古典伦理的抽象复合型态，王权演变为人民主权，民意在具备现代民主维度之外仍然保持着与国家权力直接沟通的古典诉求（如信访制度、法官下乡等）。

通过行政诉讼并结合行政审判白皮书制度，重点形成对行政权的法治理性制约——不仅需要依靠判决本身的法律权威，还需要通过寻求党委、人大系统的支持，使得法治理性成为中国权力间对话沟通的优势话语。我们对此制度创新及其法治意义抱持一种乐观的期待。4] 参见黄松有：宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报》2001年8月13日。此外，我一直关注转型宪政的规范内涵，认为这是转型宪法学的理论前提。本人则体现为同情的理解，盖因中国之法治转型并非自成系统，必须植根于中国历史转型的大框架中，在现代中国的国家构建和公民培养的大任务结构下渐次进步，而不可能借助规范主义的知识理论实现历史的跨越式发展。美国宪法学界对政治宪政主义的讨论，缘起于精英律师、法学家和法官版本的司法宪政主义无法完整解释美国宪政的历史进步，尤其是重建时期和新政时期，宪法进步是以一种反司法的方式展开和完成的。

（四）立法与执法的脱节 改革三十年的法治成就，最重要的指标就是人大的立法成绩。进入 田飞龙 的专栏 进入专题： 中国法治 职业化 人民司法 普通法治 政治宪政主义 。

这就预示着时代的公法性，需要公法思想、公法理论和一般公法知识创造性生产，以便满足政治社会结构性转型的需求。二是期间发生的边疆骚乱、群体事件、金融危机、奥运、60国庆以及强势开展的人民司法的重建运动，使得政治话语复萌、行政管制强化、司法职业化受挫，法学家日益痛心疾首，常自叹道法治为何不能一帆风顺。

[26] 3、政治宪政主义的理论与实践价值 这一理论进路有利于解释中国改革以来没有司法审查的宪政进步，论证一种日常性质的政治宪政主义框架，以促进转型中国宪法的规范化实施。人大系统的立法公开制度日益完善。

恢复性司法表达的是一种更加健全的法律社会观，不再将实证法律作为凌驾社会之上的神圣物，也不再将法官作为神圣裁判人。在此判断之下，笔者认为将白皮书公开符合法治原则和制度发展趋势，也有利于为白皮书制度提供社会动力。陈的政治宪政主义提出后引起宪法学界的一定反响。中国法治的当下困惑集中于两点：一是如何处理与政治系统的关系，如何在人民司法的环境下巩固和发展一种成熟的法治理性。

关于宪法的高级法背景，参见爱德华.S.考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，三联书店1996年版。美国学者习惯于将美国的司法宪政主义追溯至英国的普通法宪政主义 [21]，而忽视了英美宪政巨大的制度差异，并在一定程度上掩盖和抹煞了英国本土宪政的独特性。

1、陈燕萍经验：人民司法路线下的典型法官 最近，全国法院系统纷纷开展学习基层优秀法官陈燕萍的思想与实践活动，最高院也于近日下发通知将学习推向高潮。高教授将政治宪政主义放置于近代政治思想史的脉络里考察，将政治宪政主义与司法宪政主义的关系由空间并置关系转换为时间递进关系，作为革命之后实现宪政转型的一种中间性质的理论和制度框架。

不过，尽管人民司法路线重新进入司法构造系统并发挥了强势的作用，但司法职业化过程中逐步确立的法院系统的法治理性并未倒退，而是依托司法建议制度创造出行政审判白皮书这样的法治理性的权力间对话机制。这就提示我们，司法经验的总结与推广不能仅着眼于典型法官，还应着眼于典型案例。

高教授反对英国宪法学界关于日常政治中两种宪政主义的分类法，认为那只是一种庸俗的散文（黑格尔语）的理论做法，他自己将政治宪政主义的核心放置于制宪权之上，同时以如何构成对制宪权的法治主义制约为主题，并援引洛克的政治哲学理论作为政治宪政主义的正统。总之，行政审判白皮书的主要意义在于建构一种法治理性的权力间对话机制。目前中国政治社会处于经济基本成功、社会分配与正义凸显时期，政治与社会风险高发，秩序维持和权利保护的制度化需求特别强烈，被延误的宪政转型需要加速。右派诅咒，主要原因为中国法治难以形成对政治过程的规范约束，难以取得美国式的政治成就。

政治与法治之间的关系，在常态国家语境中，是一种此消彼长的竞争性关系。法律不可能依靠技术而被信仰，但法律又必须被信仰，这是中国法治的尴尬所在。

在西方，好法官就是 好法官。从政治意识来看，在党的领导、人大至上和行政主导的多重约束下，中国司法在公法领域的进展迟缓，民告官的现代法治理念艰难前行。

作者对于日常的政治宪政主义的理论与制度建构还没有系统展开。中国政治和司法系统将其树为典型也在情理之中。

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